肯尼迪大法官辞职说两句——谈谈美国最高法院


肯尼迪大法官昨天宣布退休了。心里很高兴,扯远点,多说几句。

一人一票的民主制,能保证一件事情——统治者的统治,基于被统治者的同意。这是惟一能够赋予国民以人的尊严的政治体制。所以,我们必须支持它,向往它。这没有问题。但是一人一票的弊端很严重。“多数人”,几乎就是愚蠢+暴力的同义词。雅典民众用投票处死了苏格拉底,还流放了刚刚把他们从波斯铁蹄下拯救出来的地米托克利斯。然后吧,美国刚建国不久,正赶上法国闹大革命,雅各宾在大西洋那边搞投票,输给了吉伦特,于是罗伯斯庇尔竖起断头台,切掉吉伦特们的脑袋再投票,直到上台。这套玩法把美国人吓坏了。今天我们说美国的政体是人类有史以来最优秀的,原因就在于,美国的建国者们在制定宪法的时候,殚精竭虑于一个问题——如何防止民主制的弊端。

如何防止呢?华盛顿、杰斐逊、梅森们在民主这条大船上放了两块压舱石,一曰共和——主权在州,而不在联邦政府。这保证了 The United  States内部的政治多样性。你觉得加利福尼亚不好,那你搬到内华达好了。这就为政治的清明、制度的进化提供了竞争机制。

Republic,意思你从字面理解就可以:re-public,这表示的是一种建立公共生活的多层结构。即:一小群一小群基于民族、血统、地域、宗教信仰的人,先于内部形成一个利益共同体。然后,再与其他的群体寻求更高一层、更大范围的共同治理。这样的政体,称之为共和。古罗马的共和是基于血统的——元老院与罗马人民;咱们国家的共和是基于民族的,孙中山弄的那个中华民国就是汉满蒙回藏五族共和;美国的共和,则是基于地域的。


第二块压舱石,叫法治。法国大革命爆发之后,美国国会几乎立即通过了十条人权法案。这十条人权法案的内容,一言以蔽——个人的某些基本权利,不能被多数人的投票结果所剥夺。你家沙发不错,我们小区全体业主投票决定把你家沙发搬到会所供全体业主享用,符合民主程序不?符合!你受得了不?你受不了。宪法这东西,就是尽量避免这样的坏民主发生。

一个好的政体,需要行政权、立法权、司法权三权分立,同时需要这三权能够彼此颉颃。美国刚建国的时候,立法权和行政权挺好,司法权偏弱。但是到了最高法院第四任首席大法官约翰·马歇尔任上,他充分利用美国两党的鹬蚌之争,拼命给自己加戏,给最高法院争到了很多权力。使得美国的立法权、司法权和行政权达到了真正的平衡。可谓居功至伟。

但是这个给自己加戏的口子一开,就停不下来。美国最高法院手上有一个终极大杀器——对宪法的解释权。而且国会议员四年一届,我最高法院终身制。这就使得立法权(国会)和司法权(最高法院)之间的颉颃,国会一直处于弱势。最高法院看国会不顺眼,我判你违宪;国会看最高法院不顺眼,你咬我呀?就是这么个局面。


更要命的是,宪法再好,也是用文字写的。而文字这东西完全达不到数字和公式那样的精确,这就给阐释提供了很大空间。物理学家波义耳就抱怨过语言的含混模糊,说它像“用脏抹布擦桌子”。所以,最高法院又拥有对宪法的解释权,又拥有对案件的终审权,这很可怕。我就歪着嘴判,谁能把我怎么滴?要说美国政体有什么大bug,也就是这个了。

那么这个问题怎么解决呢?很遗憾,没有办法解决。只能靠大法官自律。美国最高法院九个人,由在任美国总统任命。一旦任命并通过国会批准,就是终身制。除非自愿退休,没人能开除他们。这九个人,虽然设一名首席大法官,但投票时还是一人一票。因为是总统任命,所以大法官也表现出明显的政治倾向。其区别如表:

共和党总统任命的大法官

民主党总统任命的大法官

自称保守派

自称自由派

司法保守主义(恪守宪法原教旨)

司法能动主义(创造性地解释宪法)

支持州权(各美其美的共和)

支持联邦权(多数人说了算的民主)

当好宪法看门狗,维护三权平衡

以判决为武器,推动社会进步

司法能动主义闹腾得最凶的是上世纪六十年代,厄尔·沃伦当首席大法官期间。讽刺的是,沃伦却是共和党总统艾森豪威尔任命的。他不是司法出身,上任后无所顾忌,歪嘴念经,“披着法袍立法”, 频频越位干涉行政和立法,把国会和政府冲击得七零八落。以至于艾森豪威尔顿足捶胸:“任命沃伦是我这辈子犯的最蠢的错误”。

最近这十几年的美国最高法院,九个法官里共和党总统任命了五个,民主党总统任命了四个。2016年保守派这边的斯卡利亚大法官去世,正好川普选战赢了,但奥巴马还没下台,正处在这么个交接期。为了谁有资格任命接替斯卡利亚的人选,两党打得一塌糊涂。一边说我还没下台呢,另一边说你选战都输了就是块walking dead任命毛钱。最后是共和党在参议院杯葛奥巴马成功,把任命大法官的权力留给了川普。川普上台后,立即任命铁杆保守派尼尔·戈萨奇顶缺,算是保住了5:4的微弱优势。

那么,既然这十几年里,美国最高法院里保守派有5:4的优势,是不是就风调雨顺了呢?并没有!毛病就出在这个刚退休的肯尼迪身上。除他之外的八个人,不管啥案子,都是齐刷刷的4:4,而这个由共和党明星总统里根任命的肯尼迪,却左右摇摆,一会儿投诚一会儿叛变的,谁也搞不清他的路数。


他最近成为舆论焦点,是2015年美国最高法院裁决同性恋婚姻合不合法。民主党出身的大法官,白左嘛,当然支持同性恋婚姻,所以认为各州禁止同性婚姻是侵犯人权,是违宪。共和党出身的大法官,认为宪法写得清清楚楚,婚姻法属于州权范围范畴,各美其美,咱管不了。于是又一次4:4,8个人扭头看肯尼迪。结果,又他叛变了。

这一次叛变不是肯尼迪的第一次,却是令保守派一方最为恼怒的一次。因为,这一次的司法能动走得实在是太远,对州权的践踏也实在是太过份了。

肯尼迪代表多数意见,在判词中说到:“这份宪章保护所有人享有我们所理解的自由的权利……权利可以来自对宪法命令如何定义我们这个时代迫切需要的自由更好的理解中”……这正是典型的司法能动主义腔调——因为我们这个时代迫切需要,所以我们作为法官,就要迎合时代,创造性地解释婚姻,为同性恋者们硬生生变出一个权利来。

令保守派大法官们恼火万分的也正是这一点。斯卡利亚大法官开宗明义就说:“对我而言,重要的并不是这个法律怎么规定婚姻,而是统治我们的究竟是谁,这才是至关重要的……”他提醒肯尼迪大法官,美国的政体是建立在州自治基础之上的,The United States这个名字就已经说明了一切。仅仅两年前,肯尼迪大法官本人在另一个案子的判决中,还信誓旦旦地声称“关于婚姻关系的法律规定一直是各州的专有管辖领域……在我们的历史上,联邦政府在婚姻关系问题上听从州法的规定。”既然如此,斯卡利亚大法官继续诘问:在这次判决前,美国50个州中已经有37个宣布同性婚姻合法,剩下的州,主张同性婚姻的人们还在一次次地呼吁、游说,他们输了之后不放弃,坦然接受失败的结局,并为下一次能赢而不懈努力。2009年,缅因州通过全民公决拒绝了同性婚姻。但仅仅过了3年,缅因州人民就改变了想法。“这正展现了美国民主的最佳状态……这正是我们政府制度应该有的样子。”你需要做的显然是耐心等待,何必多此一举呢?


另外,在保守派看来,权利显然只有两个来源: 一是法律授予,二是当事人合意。但问题是,最高法院并不是立法机构,创设一项新权利的权力显然在国会,而不是最高法院。既然美国人民都已同意解释宪法的权力仅仅在最高法院,那么,“这份宪章保护所有人享有我们所理解的自由的权利”这句话所指涉的“我们”,就只能是9位由总统任命的大法官。对美国人民个人权利予取予夺的权力落入9位非民选的大法官手中,那美国还有三权分立吗?还是个民主政体吗? 

罗伯茨首席大法官也同样强烈抨击了这一判决是对各州主权粗暴的、违宪的侵犯。他说:“同性婚姻的支持者在通过民主的进程说服其他人上已经取得了显著的成功(指过去6年中,新增了11 个州和华盛顿特区同意同性婚姻)。今天,这一切都结束了。5位法官终止了这些辩论,并且从宪法的角度,强制实行了他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来……在一个民主的共和制国家中,这个决定应当由人民通过他们的民选代表做出,还是由5个律师?” 

从同性恋这个案子就可以看出,真正的分歧并不在于对同性恋群体诉求的态度,而在于对最高法院职能的界定。最高法院,应该是整个美国政治体制中最后的一道防线,是刹车装置,而不能当油门去踩。任由民主党任命的白左大法官继续这么胡来,美国三权分立的立国之本就会受到严重伤害。更何况,这个僭越的判决,也引发了异性恋群体极大的反弹,对同性恋群体的容忍度不升反降,这也恶化了这个少数群体的处境。他们离真正的融入、真正的被承认,更远了


本来,lgbt群体就一直是人少话多,一天到晚聒噪,异性恋群体出于以前对这些少数人群不体面不光彩的迫害历史,愿意出于补偿性公平,给予更多的支持和隐忍。但这么个作法,越作越大,要伤害到基本政治制度了,那大家肯定就不干了。这次川普能战胜白左代表希拉里,逆境胜选,我认为和肯尼迪在同性恋婚姻法案中作死作得太大,有很大的关系。

现在好了!肯尼迪退休了,川普有机会再任命一个保守派大法官,形成6:3的喜人局面。你可以不喜欢川普,但是三权分立,司法、行政、立法应该彼此制衡这些东西是你的信仰的话,你就应该对川普的当选额首庆幸。自由世界的宝贵遗产,这些年实在是被糟蹋得差不多了。

 

肉本葱肉唐僧

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